Quelques techniques de négociation dans les marchés publics.

20 novembre 2011 par Sebastien Arnal

Propos liminaire : le but du présent article n’est pas de faire de la doctrine sur la négociation dans les marchés publics, mais de présenter une démarche opérationnelle.

La négociation est une technique qui est souvent sous-employée par les acheteurs : réticences des juristes, lourdeurs de la procédure, contraintes exagérées, pour un gain qui peut apparaître hypothétique.

Le but du présent article est de donner quelques pistes simples pour aider les acheteurs qui souhaitent recourir à la négociation ; car outre le gain financier net (qui est peut-être moindre que ce que l'on aurait tendance à le croire spontanément), l'intérêt de la négociation réside également dans la mise au point des conditions d'exécution du cahier de charges qui peut être mal compris, ou mal interprété par le soumissionnaire.

Après avoir indiqué dans quels cas, et sous quelles conditions il est possible de recourir à la négociation, seront présentés quelques conseils pratiques pour mener à bien une négociation.

I. Le cadre juridique de la négociation

En guise d'introduction, il est bon de rappeler que la négociation n'est possible que dans des bornes fixées par le code (A), qu'elle doit respecter les principes qui régissent les marchés publics (B) et quels en sont les impacts en terme de procédure (C)

 

A. Les cas de recours à la négociation

Le code distingue deux grands cas de marchés négociés (avec ou sans publicité et mise en concurrence), qui eux-mêmes doivent respecter les règles qui en régissent la procédure (article 65 et 66 du code), on traitera à part la question des marchés à procédure adaptée.

1. Les marchés négociés passés après publicité et mise en concurrence

Les cas de recours sont limitativement énumérés à l'article 35-I du code des marchés publics. Ils concernent essentiellement des marchés très spécifiques (marchés financiers, de « recherche »…) ou des marchés pour lesquels les offres proposées ne répondent pas à l'expression de besoin initiale de l'Administration (cf. définition des offres irrégulières ou inacceptables). Le champ est donc assez limité.

Si le marché est déclaré infructueux, et que l’administration entend recourir aux dispositions de l’article 35-I, l’attention de l’acheteur doit être attirée sur les points suivants :

  • D'abord le code dispose que « Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées » : on négocie sur la base du cahier des charges et uniquement sur lui. Il est conseillé aux acheteurs d'interpréter strictement la notion de « modifications substantielles », tant il est délicat d'en cerner les contours exacts. Il est fortement conseillé de travailler sur ces points avec le service juridique, afin d'estimer le risque qui est pris à retoucher le cahier des charges initial (sans compter le délai qui doit être laissé aux soumissionnaires pour travailler sur une nouvelle réponse). Ces dispositions sont applicables à tout type de marchés passés après publicité préalable.
  • Dans le cadre de l'article 35-I-1° une autre disposition est particulièrement intéressante pour les acheteurs : « Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s’il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ». Cette disposition autorise donc le pouvoir adjudicateur à négocier directement avec les soumissionnaires qui ont déposé une offre (pour autant qu'elle ait été déposée dans les temps et qu'elles comportent les éléments attendus au titre de la réponse). Elle permet donc de négocier sans passer par la case « remise en concurrence » et fait donc gagner le temps lié à la remise en concurrence. Il faut toutefois préciser (et il peut s'agir d'une limitation) que la négociation se fera sur la base de l’offre remise par les soumissionnaires, et qu’elle ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de procéder aux mesures de publicités nécessaires (notamment la publication d’un avis d'infructuosité du marché lorsque cela est nécessaire).

 Le risque essentiel porte ici sur la déclaration d’infructuosité du marché qui est assez délicate à prendre, notamment quand plusieurs offres sont déposées. Il est conseillé de prendre l’avis des juristes afin d’évaluer le risque pris.

 

2. Les marchés passés sans mise en concurrence

Les cas de recours à cette procédure sont listés à l'article 35-II du code des marchés publics.

Au sein des diverses possibilités mentionnées dans cet article, quatre nous intéressent plus particulièrement :

  • Les dispositions de l'article 35-II-3°

Ces dispositions sont applicables aux appels d'offres « pour lesquels aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée ou pour lesquels seules des offres inappropriées ont été déposées ». Une offre inappropriée est « une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d’offre ».

Après une mise en concurrence demeurée sans réponse, le pouvoir adjudicateur peut donc décider de négocier avec qui il l'entend. A noter que cette négociation peut se faire avec un seul ou plusieurs opérateurs économiques.

Là encore, les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées.

Le point de vigilance est qu'il est nécessaire d'établir un rapport de présentation – au sens de l'article 79 du CMP – qui doit matérialiser la réalité de l'échec de la mise en concurrence.

Le recours à cette procédure, doit rester exceptionnelle dans le cadre d'une mise en concurrence, elle est donc strictement encadrée, et elle ne doit pas avoir pour conséquence de soustraire le pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence, ni de rattraper un besoin mal exprimé au départ.

 

  • Les marchés complémentaires (article 35-II- 4° et 5°)

Il est possible de confier certains marchés à une entreprise qui est déjà attributaire du marché initial, deux régimes sont applicables selon qu’il s’agisse de fournitures ou de travaux et de services : 

En ce qui concerne les fournitures : le but du pouvoir réglementaire de l'article est de permettre au pouvoir adjudicateur de bénéficier d'un complément de prestations qui n'était pas prévu au marché initial, tout en respectant les conditions suivantes :

Les fournitures« sont destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées ».

La qualification d' « incompatibilité avec le matériel existant » ou les difficultés « techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées » doivent être strictement qualifiées : en pratique cela n'a rien d'évident.

Un conseil : demander au prescripteur qui souhaite s'engager dans cette voie de faire une note qui argumente ses dires et engage sa responsabilité.

En tout état de cause, ce type de marché doit répondre aux obligations suivantes : le marché (y compris ses reconductions) ne peut dépasser une durée maximale de trois ans, le montant du marché semble dépendre des modalités de mise en concurrence initiale : si le marché est passé en procédure adapté, le total du marché (initial et complémentaire) ne peut dépasser le montant maximum d’un marché à procédure adaptée ; si le marché a fait l’objet d'une publicité au JOUE, le montant n’est pas limité.

 

Les marchés complémentaires de services ou de travaux : la principale difficulté réside dans la qualification des « circonstances imprévues ». Il ne faut pas oublier qu’une circonstance imprévue n'est pas une circonstance imprévisible, et qu’un adage juridique latin veut que nemo turpitudinem allegans (nul ne peut arguer de ces propres turpitudes). Ces deux éléments doivent inciter l'acheteur à la plus grande prudence dans le maniement de ces procédures. Il faut vérifier ce que disent la jurisprudence et la doctrine (si elles existent). Principe de prudence évident : dans le doute s'abstenir.

Ces marchés ne peuvent être passés qu'à deux conditions (alternatives l’une de l’autre) :

a) Lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur ;

b) Lorsque ces services ou travaux, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement. »

 

Dans tous cas, ces marchés doivent être passés avec le Titulaire du marché initial et ne pas dépasser 50% du montant du marché initial.

 

  • Les marchés de prestations similaires (article 35-II-6°)

Le principal intérêt de ces marchés est qu'ils sont connus dès la mise en concurrence, puisque le recours à cette procédure ne peut se faire que si le marché initial l'a prévu. Corollaire : les prestations complémentaires doivent avoir été définies (en quantité et en étendue – y compris financière) dans le marché initial.

 Un bon moyen d'opérer est de prévoir dans la mise en concurrence une formule du style :

« Le montant estimé du marché est de X € (y compris Y € de prestations similaires). »

Dans la rubrique « étendue et quantité » de l'avis d'appel public à la concurrence, lister également les prestations pouvant faire l'objet de prestations similaires (ne pas oublier de reprendre les mentions dans les mêmes termes dans le règlement de la consultation, et d'en faire mention dans les CCAP/CCTP).

Reste la définition de « similaires » qui est plus problématique qu’il n’y paraît : il semble qu'il ne s'agisse pas de prestations identiques à celles du marché initial mais de prestations comparables à celles-ci, ce qui n'est pas d'un grand secours.

 

  • Les marchés d' « exclusivité » (article 35-II-8°)

Ces marchés peuvent sembler les plus simples à caractériser, et le recours en matière informatique y est fréquent puisqu'ils « ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ».

Dans tous les cas, il est impératif de demander à l'opérateur avec qui il est envisagé de contracter de fournir un certificat d'exclusivité, ou de décrire les conditions techniques ou artistiques mises en avant, ce qui permet une « inversion la charge de la preuve » en quelque sorte. Il faut accorder une grande attention à la rédaction proposée, et ne pas hésiter à envoyer directement le contenu sur lequel l'opérateur doit s'engager. Par exemple, en matière informatique, il s'avère bien souvent que si l'exclusivité sur les procédés existe, de nombreux éditeurs ont en fait recours à des revendeurs (y compris pour la maintenance), et qu'une mise en concurrence (même si les résultats sont purement formels – présence d'une seule réponse) est nécessaire.

De manière générale, pour toutes ces procédures, ne jamais oublier que dans le meilleur des cas, une erreur peut engendrer une annulation de procédure, et que dans le pire des cas, le délit de favoritisme n'est pas loin.

 

3. Le cas particulier des MAPA

Les MAPA sont ici traités à part pour plusieurs raisons:

  • D'abord dans tous les cas de recours à des MAPA, le recours à la négociation est possible
  • Ensuite les seuils variant en fonction des types de procédure, les MAPA couvrent souvent (au vu des montants) la majorité des procédures de travaux courants
  • Enfin, il ne faut pas oublier les MAPA « article 30 » pour lesquels une négociation peut avoir des effets bénéfiques.

Il est toutefois bon de se laisser systématiquement la possibilité de négocier dans les MAPA (même si celle-ci n'est pas effective systématiquement).

A titre personnel, je ne conseille pas de mettre une clause de limitation des entreprises admises à négocier, ou alors il faut la border juridiquement. J'y vois davantage une source de contentieux qu'une possibilité intéressante.

Les conseils de négociation présentés infra sont applicables.

Après ce tour d'horizon rapide des possibilités de négociation, attardons-nous sur les règles de base qu'il faut toujours avoir à l'esprit lors d'une négociation.

 

B. Le strict respect des principes qui régissent les marchés publics

 

1. La liberté d'accès à la commande publique

Comme évoqué supra, la négociation ne doit pas avoir pour conséquence de soustraire le pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence, encore une fois, le délit de favoritisme dans les marchés publics (qui peut engendrer des conséquences pénales) doit ici guider notre démarche. L'attention la plus stricte doit être portée à ce principe.

 L'autre conséquence est que, dans le doute, il toujours conseiller judicieux de privilégier une mise en concurrence. Bien souvent l'urgence invoquée par les prescripteurs relève de leur propre impéritie.

 

2. L'égalité de traitement entre les candidats

Une fois la négociation démarrée, l'acheteur doit être guidé par le principe d'égalité de traitement.

En effet, tous les gains potentiels peuvent être ruinés par un contentieux. Un seul conseil : rigueur et méthode.

Il faut traiter la négociation avec la même rigueur qu'une mise en concurrence classique (qu'il s'agisse de la remise de documents, d'explications, de délais etc.).

Le même temps de négociation doit être attribué à chaque soumissionnaire, et chose importante, les mêmes membres de l'administration doivent être présents avec les différents soumissionnaires, ce qui peut s'avérer chronophage.

 Une difficulté souvent peu évoquée, est que souvent les offres sont disparates. La négociation, même si elle a pour but d'aboutir à la meilleure offre possible doit nécessairement attribuer le même temps sur tous les sujets traités à chaque soumissionnaire. Il faut donc calibrer les questions, ou point à négocier pour arriver à donner le même temps de négociation à chacun.

Ne surtout pas hésiter à donner à l'ensemble des candidats une information qui aurait été donnée à l'un d’entre eux lors d'une séance de négociation si elle peut être utile.

 

C. Les impacts sur la procédure

Il ne faut pas sous-estimer les délais qu’engendre une négociation. D'autant que ceux-ci sont nécessairement tributaires du nombre de réponses qui, par définition, ne sont pas connus à l'avance.

Les moyens humains affectés à la négociation sont également à prendre en compte, et notamment la capacité, aussi bien pour l’administration que pour le soumissionnaire de dégager les moyens humains (et matériels) suffisants.

 

 

II. Conseils pour mener une négociation efficace

Après avoir présenté quelques techniques alternatives à la négociation, et avoir rappelé rapidement le régime juridique de la négociation, des conseils pratiques seront donnés.

 

A. Négociations et techniques approchantes

Certains éléments qui semblent relever de la négociation peuvent être traités de manière différenciée.

Ainsi la possibilité de demander des précisions ou des compléments sur les offres ne doit pas être écartée. Souvent un mauvais traitement du cahier des charges vient d'une mauvaise compréhension. Toutefois, les précisions peuvent entraîner différentes difficultés : D'abord le soumissionnaire peut se rendre compte qu'un certain nombre d'erreurs entache son offre. Auquel cas, la difficulté est de savoir comment les prendre en compte au regard du caractère intangible des offres. De manière générale, toute modification qui génère une modification du prix (autre qu'une simple erreur d'arrondi) doit être regardée comme modifiant l'offre initiale.

Si les modifications ne sont pas de nature à modifier l'offre initiale, une simple mise au point pour intégrer ces modifications sera suffisante.

La technique de la mise au point est aussi particulièrement intéressante, mais elle doit être circonscrite afin de ne pas être assimilée à une négociation. Néanmoins c'est une technique qui peut aussi permettre de régler certains points qui prêtent à confusion dans une offre.

 

B. Le régime de passation des marchés négociés

Comme toute procédure formalisée, les marchés négociés doivent respecter la procédure décrite dans le code pour ce type de marchés, en ce qui nous concerne ce sont les articles 65 et 66 qui nous intéressent.

 

1. La procédure (article 65)

Lorsque les marchés sont négociés sur la base de l'article 35-I, l'acheteur doit respecter les délais de mise en concurrence qui sont prévus par l'article 65.

Matériellement, en cas de recours à une procédure négociée après mise en concurrence, le délai de réponse minimum est de 37 jours (30 jours si l’avis est envoyé par voie électronique).

L’intérêt principal est de pouvoir limiter le nombre de candidatures. Dans cette hypothèse, il est conseillé d’opérer de la même manière que pour un appel d’offres restreint et de donner dès l’avis d’appel public les critères de notation des candidatures.

En tout état de cause, le nombre minimal de candidat ne peut être inférieur à trois.

Les critères d’attribution des offres doivent également être présents lors de la passation du marché.

Les candidatures sont traitées comme pour un appel d’offres restreint.

 

2. La phase de négociation (article 66)

Une fois les candidatures sélectionnées, une lettre de consultation est envoyée au candidat qui comprend l’ensemble des pièces de la consultation (CCAP, CCTP, annexe financière…).

Une mention doit être faite sur l’envoi ultérieur des dates et thèmes qui seront abordés lors de la négociation, ainsi que du fait que l’administration informera les soumissionnaires de la fin de la phase de négociation.

A l’issue de la négociation, l’administration doit noter les offres sur la base de l’offre initiale et des compléments d’offres remis. Cette phase demande une grande rigueur dans l’analyse, et doit s’appuyer uniquement sur des éléments factuels liés à l’offre du soumissionnaire.

Celle-ci pouvant évoluer en fonction des échanges, il est impératif de prendre en compte celles-ci dans le cadre d’une mise au point du marché signée par l’attributaire et l’administration. Elle doit contenir des stipulations qui donnent un rang supérieur aux éléments de négociation et aux compléments d’offre sur l’offre initiale du titulaire, sans quoi, l’Administration ne pourra pas se prévaloir de ces éléments en cas de litige ultérieur.

La suite de la procédure est classique : rédaction d’un rapport de présentation, information des candidats non retenus, puis phase d’attribution du marché.

 

C. Conseils pour mener une négociation efficace

 

1. La préparation de la négociation

La préparation méthodique de la négociation est directement corrélée avec son efficacité.

 D’abord, une lecture approfondie des offres initiales est conseillée. Cette lecture doit donner lieu à l’élaboration de « fiches de négociations » par les relecteurs qui, une fois classées, seront la base du déroulement des négociations et permettront de définir des thèmes de négociation.

La négociation pouvant porter sur tous les aspects d’une offre, la seule limite à se fixer est la conformité au cahier des charges original qui demeure la référence. 

Il est conseillé de faire une réunion de lancement, donnant le planning, les objectifs et les méthodes de relecture en fonction du nombre de relecteurs. Cette lecture doit être à la fois rapide et exhaustive.

La clef de réussite de cette phase est de parvenir à fixer, pour chaque offre, des objectifs d’amélioration financiers, qualitatifs ou quantitatifs pour chaque offre.

La durée des négociations est un autre facteur clef (aussi bien pour l’administration que pour les candidats), en effet la durée est directement fonction de la capacité de l’administration à mobilisation de moyens humains et matériels sur une période qui peut s’étaler dans le temps.

Dernier élément particulièrement prégnant : assurer une égalité de traitement absolue entre les candidats par une prise en compte de la spécificité des offres des candidats et des thèmes à aborder lors des séances. 

Une lettre doit ensuite être envoyées à l’ensemble des candidats qui indique les thèmes (avec les dates et horaires) ainsi que le nombre de participants qui seront présents pour l'administration et le soumissionnaire, et ne pas omettre d'évoquer la possibilité qu'ils ont de faire participer leurs conseils (les us de la profession voulant que si tel est le cas, leurs conseils contactent les vôtres pour les prévenir de leur présence).

La même lettre est envoyée aux candidats, seuls les horaires (et éventuellement les dates) des séances doivent être modifiés.

Il faut généralement compter un minimum de trois séances de négociations : une (au minimum) sur les aspects techniques, une sur les aspects financiers, une dernière dite de « synthèse », où le candidat doivent être à même de présenter l’offre définitive.

En terme de durée, une demi journée de négociation par thème et par candidat est nécessaire (séances de trois ou quatre heures).

 

2. Pendant la négociation : sécuriser la procédure

Se préparer à recevoir les candidats

Les séances de négociation doivent se tenir dans les locaux de l’administration, dans une pièce équipée informatiquement, cependant pour des raisons évidentes de confidentialité, il convient de s’assurer que les connexions réseaux et téléphoniques ne sont pas possibles. Il est préférable que les candidats ne se croisent pas.

D’un point de vue pratique : il est bon d’avoir les moyens informatiques adéquats, et de prendre les notes sur un média informatique – éventuellement en doublant d’un autre agent qui prend des notes manuscrites – lors des séances.

 

Secrétariat de séance

Lors des séances de négociation, il est conseillé d’élaborer un PV de séance qui sera signé des deux parties. L’avantage de ce procédé est de disposer de « minutes » qui feront foi en cas de litige.

Un bon planning est d’effecteur la ou les séances de négociation, de rédiger et valider le compte-rendu dans la foulée et de l’envoyer au(x) candidat(s) dans la journée, ou dans la journée suivante au plus tard, et de le faire signer au début de la séance suivante.

 

Rôle du RPA

Il est aussi important de rappeler ici que le Représentant du Pouvoir Adjudicateur mène les débats : in fine c’est à lui qu’incombe la signature du marché, même s’il peut se faire assister lors de la négociation, il reste le responsable. Ainsi le fait que la négociation semble être menée, non par le Représentant du Pouvoir Adjudicateur, mais par un tiers pourrait être condamnable.

Dans l’hypothèse où l’administration se ferait assister d’une société (ce qui ne paraît pas conseillé), il semblerait judicieux d’en informer les candidats dès l’envoi de la lettre de consultation (sans forcément citer le nom de la société).

 

Engagements pris en séance

Une autre piste intéressante est de faire prendre en séance des « engagements » aux divers opérateurs qui participent à la négociation. Généralement les sociétés sont représentées à un niveau suffisamment important pour que ce soit faisable.

L’idée ici est de matérialiser les points d’accord qui émergent lors des échanges, voire de mettre les soumissionnaires devant leur responsabilité s’ils souhaitent prendre un engagement sur un point précis. Cette technique peut s’avérer particulièrement intéressante.

Au vu de la nature du document, il doit être signé par les deux parties à l’issue de la séance.

 

3. A la fin de négociation : capitaliser sur l'expérience acquise

Mise au point

A la fin de la négociation et après avoir prévenu les candidats évincés de manière classique, l’administration prépare une mise au point du marché qui intègre les éléments de la négociation (ainsi que les engagements pris en séance) dans l'offre du candidat et leur donne un rang de priorité supérieur à l’offre initiale.

 

Si la négociation peut apparaître comme un dispositif un peu lourd, elle permet de bénéficier de nombreux gains, qu’ils soient économiques (mais là n’est pas le plus important dans ce type de procédure) ou techniques. 

L’avantage principal de la négociation est de faire mieux connaître le besoin, de permettre aux opérateurs de re-calibrer leur offre au regard d’une compréhension plus fine du cahier des charges et des modalités de travail de l’administration, c’est le gage a minima d’une exécution de marché plus sereine.Ici gît également un gain économique : en ayant une meilleure compréhension du marché, et en l’exécutant au plus juste, la négociation participe grandement à éviter les dérapages et donc à limiter les « coûts cachés » que peuvent représenter les aléas d’exécution d’un marché.

Commentaire de charles andre

29 juillet 2014 à 07:29 PM

charles andre. salut savoir comment présente les aléas de négociation sur le marche prive et le marche public.